Vessatoria la penale uguale alla provvigione in un contratto di mediazione #finsubito

In un contratto di mediazione (atipica) è vessatorio il patto istitutivo di una penale manifestamente sproporzionata ed eccessiva, in quanto equivalente al valore della provvigione, in caso di rifiuto del conferente l’incarico di sottoscrivere il preliminare procurato del mediatore. Questo il principio espresso dalla Sezione II della Cassazione con l’ordinanza 19 settembre 2022 n. 27344.

I precedenti
Ricordata in motivazione, nella pronunzia in rassegna, nel senso che in tema di mediazione, qualora sia previsto in contratto – per il caso in cui il conferente l’incarico rifiuti, anche ingiustificatamente, di concludere l’affare propostogli dal mediatore – un compenso in misura identica (o vicina) a quella stabilita per l’ipotesi di conclusione dell’affare, il giudice deve stabilire se tale clausola determini uno squilibrio fra i diritti e gli obblighi delle parti e sia, quindi, vessatoria, ai sensi dell’articolo 1469 bis, comma 1, Cc (ora articolo 33, comma 1, codice del consumo), salvo che in tale pattuizione non sia chiarito che, in caso di mancata conclusione dell’affare per ingiustificato rifiuto, il compenso sia dovuto per l’attività sino a quel momento esplicata. Qualora, invece, il rifiuto di concludere l’affare tragga origine da circostanze ostative, di cui il conferente l’incarico abbia omesso di informare il mediatore al momento della conclusione del contratto o cui abbia dato causa successivamente, è configurabile una responsabilità dello stesso conferente per la violazione dei doveri di correttezza e buona fede. In tal caso la previsione dell’obbligo di pagare comunque la provvigione può integrare una clausola penale, soggetta al diverso apprezzamento di cui all’articolo 1469 bis, comma 3, n. 6, cod. civ., (ora articolo 33, comma secondo, lettera f, codice del consumo), concernente la presunzione di vessatorietà delle clausole che, in caso di inadempimento, prevedano il pagamento di una somma manifestamente eccessiva, Cassazione, sentenza 3 novembre 2010, n. 22357, in Guida al diritto, 2010, fasc. 46, p. 76 con nota di Sachetttini E., La clausola che prevede il pagamento in ogni caso si considera inefficace perché ritenuta vessatoria.

La verifica del giudice
Nello stesso ordine di idee, e, in particolare, per il rilievo che in tema di mediazione, la clausola del contratto che riservi al mediatore, in caso di recesso anticipato del preponente, una penale commisurata al prezzo di vendita del bene, indipendentemente dall’attività di ricerca di acquirenti che il mediatore abbia concretamente svolto per la conclusione dell’affare, non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto o al corrispettivo, nel senso di cui all’articolo 34, comma 2, codice del consumo, e non si sottrae pertanto alla valutazione di vessatorietà, che il giudice è tenuto a compiere d’ufficio, sia al fine di verificare se la clausola determini un significativo squilibrio a carico del consumatore dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, ex articolo 33, comma 1, codice del consumo, sia per il suo potenziale contrasto con l’articolo 33, comma 2, lett. e), stesso codice, in base al quale si presume vessatoria la clausola che consente al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest’ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest’ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere, Cassazione, sentenza 18 settembre 2020, n. 19565, in Arch. loc. cond., 2020, p. 606.
Per utili riferimenti:
– nel senso che nell’ambito dei contratti di telefonia mobile, al fine di valutare le pattuizioni contenute nelle condizioni generali di contratto e nelle opzioni prescelte dall’utente, il giudice deve preliminarmente, anche d’ufficio, individuare la qualità dei contraenti al fine di valutare correttamente, alla luce del principio sinallagmatico, l’eventuale squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dalle clausole stipulate e la loro vessatorietà con tutte le conseguenze da ciò derivanti, Cassazione, sentenza 5 luglio 2018, n. 17586;
– per il rilievo che a differenza della mediazione tipica, nella quale a norma dell’articolo 1756 Cc, per l’affare non concluso al mediatore spetta soltanto il diritto al rimborso delle spese, essendo il committente dominus della conclusione (o non) del contratto ed anche della revoca dello stesso incarico senz’altro onere, nel contratto, per cui sia pattuito un termine di efficacia con facoltà per l’incaricato, fino alla scadenza dello stesso, di promuovere affari con diritto alla provvigione anche se il committente rifiuti la conclusione del contratto, la revoca dell’incarico, ponendosi in contrasto con detta attribuzione, rientrante nel potere di autonomia contrattuale delle parti in rispondenza all’esigenza di favorire al massimo grado la promozione degli affari, comporta il diritto dell’incaricato ad un corrispettivo, anche in applicazione del principio generale di cui all’articolo 1373, comma 3, Cc, Cassazione, sentenza 23 maggio 1991, n. 5846, in Vita notarile, 1991, p. 1025.

Molto articolata la giurisprudenza di merito
Nello stesso senso della pronunzia ora in rassegna, in particolare, si è affermato che è vessatoria la clausola che prevede, in deroga all’articolo 1755 c.c., che il consumatore sia obbligato a pagare l’importo normalmente dovuto per la mediazione tipica non solo senza che sia stato stipulato il contratto in vista del quale conferì l’incarico, ma, soprattutto, senza avere nemmeno un lasso di tempo sufficiente per effettuare controlli sulla posizione della parte promettente e sulla serietà dell’offerta, Tribunale di Firenze, sentenza, 25 marzo 2003, in Foro toscano, 2003, p. 319, con nota di Zanelli Quarantini A., Ancora sulla tutela del consumatore nei contratti d’intermediazione immobiliare.
Analogamente, in altre occasioni si è ritenuto:

Penale anche con rifiuto giustificato
– in tema di mediazione, deve considerarsi abusiva la clausola contenuta nelle condizioni generali riportate in un prestampato di incarico di mediazione per vendita immobiliare la quale preveda la possibilità di pattuire col committente, che sia pure consumatore, il pagamento di una penale per il caso di «rifiuto del venditore di accettare una proposta di acquisto conforme al presente incarico», anche qualora tale rifiuto sia oggettivamente giustificato, Tribunale di Milano, sentenza 19 agosto 2008, in Arch. locaz. Condominio, 2009, p. 468;
– è inefficace, ai sensi dell’articolo 1469 bis, n. 6, Cc, prevedendo una penale manifestamente eccessiva, la clausola contenuta nell’atto di conferimento di un incarico di mediazione che preveda, nel caso di rifiuto immotivato del contraente alla stipula del contratto procacciato, la corresponsione, a titolo di penale, di una somma pari o comunque prossima a quella dovuta a titolo di provvigione in caso di conclusione dell’affare, Tribunale di Monza, sentenza 12 ottobre 2002, in Giur. merito, 2004, p. 34;

Penale superiore alla provvigione
– nel contratto di mediazione atipica lo squilibrio, a vantaggio del mediatore, nella tutela dei contrapposti interessi delle parti, consente di ritenere sproporzionata e manifestamente eccessiva la penale posta a carico del cliente (per il caso di mancata accettazione di proposte d’acquisto conformi a quanto stabilito in contratto), la quale superi l’importo della provvigione pattuita a carico dello stesso; la clausola che prevede la penale è pertanto vessatoria ex articolo 1469 bis, comma 3, n. 6 Cc e come tale inefficace: il giudice deve pertanto limitarsi a dichiararne l’inefficacia senza alcun potere di riduzione, Tribunale di Genova, sentenza 27 aprile 2004, in Foro pad., 2005, I, p. 225;
– nei contratti di mediazione immobiliare stipulati tra un professionista e un consumatore è da considerarsi vessatoria, in quanto manifestamente eccessiva la clausola con cui si prevede, il pagamento di una somma pari al doppio della provvigione pattuita, non come corrispettivo dell’opera di mediazione, ma come sanzione per l’ipotesi di conclusione dell’affare direttamente da parte del proprietario con un soggetto indicato dal mediatore, dopo la scadenza del contratto di mediazione, Tribunale di Roma, sentenza, 30 ottobre 1999, in Temi romana, 2001, p. 42, con nota di Zirpoli M., Mediazione atipica;
– è vessatoria la clausola, inserita nelle condizioni generali di un contratto di mediazione immobiliare, con cui a fronte dell’inadempimento del consumatore che, nel conferire l’incarico di vendere un bene gravato da ipoteca, lo dichiari libero da pesi e vincoli, si prevede il pagamento, a titolo di penale, di una somma d’importo manifestamente eccessivo, in quanto superiore al doppio della provvigione pattuita, Tribunale di Torino, sentenza 28 maggio 2007, in Resp. civ. e prev., 2008, p. 2048, con nota di Carta G., Collegamento contrattuale, nesso di condizionamento reciproco e dipendenza unilaterale;

Uguale alla provvigione
– è vessatoria la clausola, inserita nel modulo di conferimento dell’incarico di mediazione immobiliare, che impone al consumatore, ove non adempia l’obbligo contrattualmente assunto di aderire alla proposta di acquisto raccolta dal mediatore, di versare al professionista una somma di importo manifestamente eccessivo, in quanto pari a quello della provvigione pattuita (nella specie, alla dichiarazione di inefficacia della clausola penale ha fatto seguito il rigetto della domanda principale con cui il professionista aveva chiesto il pagamento della somma a detto titolo prevista, mentre il consumatore è stato condannato, in accoglimento della domanda proposta in via subordinata, al rimborso delle spese sostenute dal mediatore per l’esecuzione del proprio incarico), Tribunale di Milano – Legnano, sentenza 29 marzo 2002, in Foro it., 2002, I. c. 2826, con nota di De Rosas R.A. e Palmieri A., Consumatori, contratti e difesa dalle vessazioni: gli ingranaggi cominciano, faticosamente, a girare;
– è da ritenersi inefficace, perché vessatoria, la clausola penale contenuta nel modulo di conferimento dell’incarico di mediazione immobiliare che preveda, a fronte dell’inadempimento del consumatore, il pagamento, da parte di quest’ultimo, di una somma pressoché uguale alla provvigione pattuita e pertanto di importo manifestamente eccessivo, Giudice di pace di Sulmona, sentenza 24 giugno 1999, in Giur. it., 2000, c. 2086;
– è vessatoria, in quanto manifestamente eccessiva, la clausola penale contenuta in un contratto di mediazione immobiliare stipulato tra un professionista ed un consumatore, con cui si prevede, in caso di revoca anticipata dell’incarico, il pagamento di una somma pari all’importo della provvigione pattuita; pertanto, tale clausola va dichiarata inefficace, dovendosi altresì escludere che il giudice abbia il potere di ridurre la penale, Pretura di Bologna, sentenza 20 gennaio 1998, in Danno e resp., 1998, p. 270 con nota di Palmieri A. e Pardolesi R., Dalla parte di Shylock: vessatorietà della clausola penale nei contratti dei consumatori?;

La clausola non è vessatoria, i precedenti difformi
In termini opposti, sempre in sede di merito, si è affermato:
– non può considerarsi vessatoria, in quanto non comporta uno squilibrio tra le prestazioni delle parti o tra le loro posizioni contrattuali, la clausola con cui il proprietario di un immobile, nel conferire un incarico di mediazione atipica per la vendita del bene, si impegna, ove non intenda accettare, senza giustificato motivo, una proposta d’acquisto raccolta dal mediatore alle medesime condizioni stabilite nell’incarico, a riconoscere a quest’ultimo un corrispettivo pari all’intera provvigione pattuita, Tribunale di Roma, sentenza 26 giugno 2012, in Foro it., 2012, I. c. 2516;
– la clausola contenuta in un contratto di mediazione che prevede – a carico del consumatore – il pagamento di una penale di importo pari a quello della provvigione nel caso in cui l’immobile venga venduto, anche fuori dal periodo di durata del contratto, a persone indicate dal mediatore e – a carico del professionista – il pagamento della stessa penale nel caso di recesso del mediatore o di mancata comunicazione di proposte di acquisto conformi all’incarico, non è vessatoria ai sensi dell’articolo 1469 bis, comma 1, Cc, in quanto pone le parti, avuto riguardo all’intero regolamento contrattuale, in una posizione di oggettivo equilibrio, Tribunale di Ivrea, sentenza 11 luglio 2005, in Corriere merito, 2005, p. 1037, con nota di Bencini L., Contratto di mediazione, penale e vessatorietà della clausola;
– non è vessatoria (con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui agli articolo 1469 bis c.c.) la clausola che – inserita in una proposta irrevocabile di acquisto di immobile diretta al promittente venditore e predisposta grazie all’attività resa da società di intermediazione – preveda l’assunzione da parte del promissario acquirente dell’obbligo di corrispondere il compenso provvigionale al mediatore anche nell’ipotesi di revoca della proposta, Tribunale di Bari, sentenza 21 dicembre 2004, in Arch. loc. cond., 2005, p. 186, con nota di Amendolagine V., Accordo di mediazione immobiliare concluso da un consumatore collegato ad una proposta irrevocabile di acquisto: legittimità o vessatorietà della clausola concernente l’obbligo di pagamento del compenso provvigionale anche nell’ipotesi di revoca della proposta;
– la pattuizione che riconosce il diritto alla provvigione per il solo fatto di aver reperito un’offerta conforme alle richieste è una clausola che incide sull’oggetto del contratto e dunque, ai sensi dell’articoolo 1469 ter, 2º comma, c.c. ne è esclusa la vessatorietà a meno che non sia stata formulata in maniera oscura, Tribunale di Firenze, sentenza 4 febbraio 2003, in Foro toscano, 2003, p. 7;
– in materia di contratto di mediazione per la vendita immobiliare, la clausola penale convenzionalmente stabilita per l’inadempimento o il ritardo non ha natura vessatoria nel caso in cui sia pattuita in misura ridotta al danno prevedibile, e cioè all’importo che sarebbe dovuto a titolo di provvigione mediatizia; inoltre, nel caso in cui non sia previsto il risarcimento del danno ulteriore, ha la funzione di limitare il risarcimento per l’ipotesi di inadempimento agli obblighi convenuti, Giudice di Pace di Milano, sentenza 16 giugno 2003, in Giudice di pace, 2004, p. 243;
– non può essere considerata vessatoria – e non necessita quindi di una approvazione particolare – la clausola di un contratto di mediazione nella quale, essendo stato conferito un incarico esclusivo ed irrevocabile a trovare un acquirente, la parte si obblighi a corrispondere la provvigione anche nel caso di mancato perfezionamento dell’affare per rinuncia a vendere alle condizione pattuite ovvero per revoca dell’incarico prima della scadenza, Appello di Perugia, sentenza 22 gennaio 1996, in Rass. giur. umbra, 1996, p. 320.
Sulla questione, sempre in sede di merito, si è osservato, tra l’altro:
– non è vessatoria, ai sensi dell’articolo 1469 bis, comma 3, n. 6, Cc, la clausola penale contenuta in un contratto di mediazione che prevede il pagamento di un importo pari a quello della provvigione nel caso in cui l’immobile venga venduto, anche fuori dal periodo di durata del contratto, a persone indicate dal mediatore, in quanto l’importo medesimo, essendo di pari entità rispetto alla obbligazione principale, non può ontologicamente essere considerato «manifestamente eccessivo», Tribunale di Ivrea, sentenza 11 luglio 2005, in Corriere merito, 2005, p. 1037;

Rifiuto di accettare la proposta
– non c’è nesso di causalità tra il rifiuto di accettare la proposta d’acquisto conforme alla richiesta e il danno consistente nella mancata percezione della provvigione che il mediatore avrebbe conseguito dal promittente acquirente; il venditore, infatti, ha incaricato il mediatore di reperire un acquirente e si è impegnato a pagare la provvigione per il solo fatto che tale attività venga espletata con successo, ma non si è, per contro, impegnato ad accettarne la proposta anche se conforme alle sue richieste; non essendosi impegnato a compiere l’attività dalla quale sorge il diritto alla provvigione del mediatore nei confronti del compratore nessuna responsabilità può essergli accollata per tale mancato incasso, Tribunale di Firenze, sentenza 4 febbraio 2003, in Foro toscano, 2003, p. 7, con nota di Feri M., Indennità di cessazione del rapporto nel contratto di agenzia: prevalenza dell’art. 1751 c.c. o degli Aec?;
– la parte, che ha conferito l’incarico al mediatore di reperire l’altro contraente, non assume per ciò solo l’obbligo di stipulare il contratto con il contraente reperito dal mediatore ed il suo rifiuto non può configurarsi come inadempimento rispetto al contratto di mediazione, né può, quindi, dar luogo al risarcimento del danno nei confronti del mediatore, il quale, in caso di mancata conclusione dell’affare, ha diritto soltanto, ai sensi dell’art. 1756 Cc, al rimborso delle spese dalla persona per incarico della quale sono state eseguite, salvo specifici patti in senso diverso, Appello di Firenze, sentenza 3 dicembre 1996, in Toscana giur., 1997, p. 377;
– il rifiuto all’accettazione della vendita proposta dal mediatore è legittimo, e crea in favore dello stesso solo il diritto al rimborso delle spese ex articolo 1756 Cc, Tribunale di Roma, sentenza 15 marzo 1989, in Temi romana, 1990, p. 191.

La dottrina
In dottrina, sulla questione specifica, oltre Sachettini E., op.loco cit., e gli altri AA. richiamati sopra, cfr. Guerrini L., Mediazione atipica e vessatorietà. La Cassazione apre il sindacato sull’equilibrio economico del contratto in Danno e responsabilità, 2011, p. 373, nonché Tomarchio V., Clausole sulla provvigione del mediatore e presunzione di vessatorietà, in Diritto e pratica società, 2011, fasc. 4, p. 32; Grillo S., Accertamento della vessatorietà della clausola nei contratti del consumatore: verso un sindacato esteso anche all’equilibrio economico?, in Contratti, 2021, p. 413; Purpura A., La vessatorietà della provvigione del mediatore in caso di recesso del venditore, in Nuova giur. civ. comm., 2021, p. 312; Frattari N.F., Multa penitenziale, provvigione e caparra nel contratto di mediazione: le differenze strutturali e funzionali nel giudizio di vessatorietà, in Vita notarile, 2021, p.109.